Presunção absoluta de violência doméstica: uma ameaça à guarda compartilhada
A modificação legislativa introduzida pela Lei nº 14.713/2023, que alterou o §2º do art. 1.584 do Código Civil, estabeleceu que a guarda compartilhada não será aplicada quando houver elementos que evidenciem risco de violência doméstica ou familiar, e representa, à primeira vista, um reforço à necessária proteção de vítimas, especialmente mulheres e crianças, em contextos de vulnerabilidade.
No entanto, a forma como essa norma vem sendo aplicada por alguns magistrados merece atenção crítica e ponderação.
Nesta semana, deparei-me com uma decisão judicial que me causou profunda preocupação, não apenas pelo seu conteúdo, mas por refletir um entendimento que vem se consolidando nos juízos de primeiro grau e tribunais.
Tratava-se de um caso em que se concedeu a guarda unilateral à genitora, com base em dois fundamentos principais: o fato de a criança já estar sob os cuidados exclusivos da mãe desde a separação e, sobretudo, na existência de uma medida protetiva de urgência deferida em favor da genitora, em razão de agressão física e ameaças supostamentepraticadas pelo genitor.
No entanto, não havia nos autos da medida protetiva ou da própria ação de guarda qualquer outro elemento de prova além da palavra da suposta vítima, o que, a meu ver, não pode por si só ser considerado como prova conclusiva da existência de violência doméstica, principalmente quando está em jogo o direito de guarda e convivência de um pai com seus filhos.
Em decisões como essa, observa-se que a concessão da guarda unilateral à genitora tem se fundamentado exclusivamente na existência de medida protetiva de urgência, a qual, como se sabe, pode ser deferida com base em um único elemento de prova: a palavra da suposta vítima.
Não se trata aqui de questionar a gravidade da violência doméstica, e muito menos de minimizar os alarmantes índices de crime contra a mulher no Brasil, o que determina a atuação célere e forte do Poder Judiciário em favor das vítimas reais, garantindo sua segurança e dignidade.
No entanto, a proteção legítima não pode se transformar em presunção automática de culpa, sobretudo em decisões que envolvem o direito fundamental à convivência familiar, como ocorre nas ações de guarda.
Nos meus quase 25 anos de atuação como advogada familiarista, infelizmente, presenciei situações nas quais a medida protetiva foi utilizada de forma estratégica, com finalidades alheias à sua razão de ser, como, por exemplo, dificultar o contato do pai com os filhos ou expulsar o cônjuge do lar, diante de impasses no processo de separação.
O risco da instrumentalização da Lei Maria da Penha para finalidades indevidas é real. Ainda que se trate de uma minoria dos casos, seus efeitos podem ser devastadores para o acusado (pai), para os filhos e, em última análise, para a própria credibilidade da lei.
Situações em que o conteúdo das alegações aparenta fragilidade exigem do Judiciário uma postura ainda mais cautelosa. A experiência prática mostra que medidas protetivas podem, em alguns casos, ser concedidas sem a devida ponderação quanto às consequências jurídicas que produzem, especialmente quando repercutem nas decisões sobre guarda e convivência familiar.
Ainda que frequentemente sustentada, a afirmação de que a medida protetiva não acarreta prejuízos ao acusado revela-se dissociada da realidade prática. A concessão de medidas protetivas gera efeitos sociais, familiares, emocionais, patrimoniais e jurídicos significativos, inclusive impactos severos em ações de guarda, como demonstra a decisão que motivou este texto.
É fundamental que a palavra da vítima seja respeitada e valorizada, especialmente diante da dificuldade probatória que marca os casos de violência doméstica. Contudo, é imperioso que haja cautela e proporcionalidade por parte do Poder Judiciário. A medida protetiva não pode ser tratada como prova irrefutável de que houve violência, tampouco justificar, por si só, a exclusão do outro genitor da vida dos filhos.
Sobretudo quando se comprova, posteriormente, que os fatos alegados não correspondem à realidade, é essencial que se possibilite a revogação das medidas e, quando cabível, a aplicação de sanções apropriadas por eventual litigância de má-fé ou denunciação caluniosa.
A proteção à mulher é uma conquista inegociável e um marco civilizatório sem retrocesso. No entanto, ela não deve se confundir com a fragilização das garantias processuais e nem pode permitir que instrumentos legais legítimos se tornem armas de disputa em processos de família. O equilíbrio e a responsabilidade são indispensáveis para que se faça justiça para todos os envolvidos.
Grace Costa
Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do Instituto dos Advogados de Santa Catarina (IASC)
Presidente da Seção Estadual de Santa Catarina da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS)
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Presunção absoluta de violência doméstica: uma ameaça à guarda compartilhada
Por
Grace Costa
Direito de família e sucessões
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