Por: Grace Costa – Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do IASC.

Historicamente, a família brasileira foi construída sob os alicerces de uma estrutura patriarcal, marcada por papéis rígidos e desiguais entre homens e mulheres. O homem era o provedor e autoridade máxima, enquanto à mulher cabia o papel de cuidado e obediência.

Com as transformações sociais, esse modelo foi sendo superado por uma compreensão mais democrática e igualitária das relações familiares. A família passa, então, a ser reconhecida como um espaço de afetividade, solidariedade e corresponsabilidade parental.

Esse novo olhar sobre as relações familiares repercute diretamente na maneira como o ordenamento jurídico passou a tratar a guarda dos filhos e o exercício da parentalidade, sobretudo após a dissolução da conjugalidade.

A guarda compartilhada, consagrada como regra legal desde 2014, reafirma esse dever de cooperação entre os pais, independentemente de estarem juntos ou não.

Neste ponto, é importante lembrar que a guarda difere do poder familiar.

A guarda é um direito-dever decorrente do exercício do poder familiar e diz respeito à convivência propriamente dita e à responsabilização direta pelo cotidiano do filho. Significa ter a criança consigo, cuidar, acompanhar, vigiar e orientar no dia a dia.

O poder familiar, por sua vez, é mais amplo, traduz o conjunto de atributos conferidos aos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos, sempre no interesse exclusivo da criança ou do adolescente. Esse poder inclui deveres como o sustento, a educação e a formação ética e moral, e permanece mesmo quando não se exerce a guarda.

Em outras palavras, pode haver poder familiar sem guarda ou guarda sem poder familiar, como nos casos em que o filho é acolhido por uma família substituta, por adoção ou por decisão judicial de acolhimento institucional.

Portanto, ainda que a guarda seja exercida de forma unilateral, o outro genitor permanece detentor do poder familiar e, assim, não pode ser excluído das decisões de maior relevância na vida dos filhos.

A mudança de domicílio permanente da criança, sobretudo quando há alteração de município, estado ou país, é medida de alta relevância, com impactos diretos sobre o convívio familiar, a estabilidade emocional da criança e o exercício pleno da parentalidade. Justamente por isso, a legislação vigente exige o consentimento de ambos os pais.

Essa exigência de consenso também reflete o princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres, conforme o artigo 5º, inciso I, e o artigo 226, §5º, da Constituição Federal. Segundo esse princípio, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal e ao poder familiar são exercidos de forma conjunta. Assim, não há primazia da vontade materna ou paterna, ambos os genitores devem decidir conjuntamente sobre as questões de maior relevância na vida dos filhos.

A Lei 13.058/2014, que alterou os artigos do Código Civil para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação, também modificou o artigo 1.634, o qual estabelece que compete a ambos os pais, qualquer que seja sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar.

O inciso V do artigo 1.634 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 13.058/2014, é claro ao dispor que compete aos pais conceder ou negar aos filhos o consentimento para mudarem de residência permanente para outro município.

Desde a vigência da Lei 13.058/2014, portanto, não é mais juridicamente admissível que apenas um dos genitores decida, de forma isolada, transferir a residência da criança, ainda que possua a guarda unilateral.

Tal conduta configura abuso do exercício da guarda e violação ao poder familiar, além de atentar contra o princípio da paternidade responsável, previsto no §7º do artigo 226 da Constituição Federal.

Assim, mesmo quando a guarda não é exercida de forma compartilhada, a mudança unilateral de domicílio, ao romper com o convívio da criança com um dos genitores, viola não apenas o direito do outro pai ou mãe, mas, sobretudo, o direito da própria criança de conviver com ambos os seus referenciais parentais, conforme assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

É possível estabelecer um paralelo com o consentimento para viagens internacionais. Independentemente do tipo de guarda, é necessário o consentimento de ambos os pais para que a criança viaje ao exterior.

Ambas as situações estão disciplinadas no mesmo ordenamento jurídico e inserem-se no rol de direitos e deveres que compõem o exercício do poder familiar, conforme o artigo 1.634 do Código Civil.

A lógica é a mesma, a mudança de cidade ou estado tem impactos profundos na rotina, na convivência e no exercício da parentalidade, motivo pelo qual exige o consentimento de ambos os genitores.

Convém lembrar que essa compreensão não surgiu apenas com a Lei 13.058/2014. A Lei da Alienação Parental (Lei 12.318/2010) já evidenciava a preocupação do legislador com práticas unilaterais capazes de prejudicar a convivência familiar.

O artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, considera ato de alienação parental a mudança de domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança com o outro genitor.

Esse dispositivo reforça que a mudança unilateral de residência não é apenas uma afronta ao poder familiar conjunto, mas também pode configurar conduta abusiva tipificada em lei.

Trata-se, portanto, de abuso do poder familiar, prática que pode justificar intervenção judicial, revisão da guarda ou outras medidas protetivas que garantam a efetividade do melhor interesse da criança.

Reafirma-se, por fim, que a guarda unilateral, nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, não autoriza decisões unilaterais que causem prejuízos à convivência familiar ou à formação plena da criança.

A mudança de residência, quando realizada sem a devida autorização judicial ou sem o consentimento do outro genitor, não constitui exercício legítimo da guarda. Configura conduta abusiva que deve ser coibida, por violar a própria essência da parentalidade responsável, que impõe aos pais o dever de agir em conjunto pelo melhor interesse dos filhos.

*Dra. Grace Costa – Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do Instituto dos Advogados de Santa Catarina (IASC) e Presidente da Seção Estadual de Santa Catarina da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS).

Artigo publicado no Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC